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作者 | 李宇 北京金诚同达律师事务所合伙人

现行法律法规规定卷烟、电子烟等烟草制品必须申请注册商标，同时大部分超市、商场、电商平台都要求申请入驻的企业提供所售商品相应的商标注册证、商标申请注册受理通知书等商标文件。目前一件普通的商标注册申请顺利的情况下大约需要7个月的审查周期[1]，前述“商标注册申请顺利的情况”是指“商标被核准注册，可以取得商标注册证”，需同时满足：

a）形式审查合格：商标申请文件符合形式要求；

b）初审通过：商标符合《商标法》的规定，即不属于法律强制禁止注册的商标、具有显著性且不与他人在先权益冲突；

c）初审公告期间无人提出异议。

其中任何一个条件不满足都可能需要企业投入更长的时间、更多的人力和财力以争取取得一件注册商标专用权。基于法律法规规定、市场活动的需求及目前商标申请注册现状，很多企业会选择通过购买商标的方式尽快获得一件已注册商标的商标权，而这一交易存在的法律风险之一即为“一标二卖”。

“一标二卖”的卖方往往受捞取更多钱财的利益驱使会将一件商标先后卖与两个不同的主体，在市场竞争日趋激烈的当下这一交易纠纷背后有时也多会参杂着竞争对手幕后的推波助澜，以期借此扰乱企业正常的商业运作。此时，“一标二卖”权利纠纷所涉问题就不再是简单的先后两次商标买卖，往往会牵扯出虚假诉讼、虚假仲裁以及其法律文书的强制执行等，这会进一步增加在先买受人的获权难度。以下将结合司法案例对不同案情下“一标二卖”商标权归属进行探析。

一、 两件商标转让按先后顺序均向商标局提交申请

《商标法》第四十二条第四款规定，商标转让需要办理登记，受让人自商标转让被商标局核准公告之日起享有商标权。实践中，商标局如果发现商标转让存在对他人权利有影响的情形时会下发补正通知书[2]，如该商标名下同时存在两件相冲突的商标转让申请时会要求双方协商或通过司法程序确定商标权归属并将协商结果或立案通知告知商标局，否则商标局将对相关转让申请不予核准。出现该情形时，企业通常需要提起商标权转让合同纠纷民事诉讼确认权属，较难通过协商的方式解决。

菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民初73号案件（下称“73号案件”）中当事人针对涉案商标向商标局先后提交了两件商标转让申请，卖方明确表示无法将涉案商标转让至在先买受人，同时愿意退还商标转让款并支付补偿金，最终法院基于在先债权真实合法有效，且卖方无法对拒绝将商标转让至在先买受人给出合理解释，判决卖方继续履行在先商标转让相关义务。

本案属于相对比较简单的情形，从判决文书看法院主要考虑了民事活动应当遵守诚实信用原则，合法有效的在先债权应当被保护，并未考虑在后买受人的利益及其主观状态。

二、 先提交在后商标转让申请，拒绝提交或后提交在先转让申请

如上所述，商标转让以登记为生效要件，那么当卖方选择向商标局先提交在后商标转让申请文件时商标权是否就当然归属先提交商标转让申请的主体？

温州市中级人民法院审理的（2020）浙03民终2540号案件（下称“2540号案件”）中，卖方直接明确告知在先买受人因在后买受人出价更高其决定不再将涉案商标卖给前者并退还了商标转让款，卖方也因此一直不配合提供在先买受人所需的商标转让申请文件，先向商标局提交了在后转让申请材料，该案两审法院均认定涉案商标应当转让给在先买受人。

二审法院参考的因素包括：1）在先商标转让合同真实合法有效；2）卖方在后售卖行为违背了诚实信用原则；3）涉案商标转让手续尚未完成，在先商标转让协议仍具有继续履行的可能性。此外一审法院在审判时还考虑了在先买受人已在在先使用关联品牌商标从事商业活动多年这一市场稳定性的因素。

可见，先提交商标转让申请并不意味着先取得商标权，也不意味着享有被法律保护的在先债权，法院判断商标权归属时仍需综合考虑案件相关因素，从遵循市场交易活动诚实信用基本原则出发，基于真实交易的事实保护在先债权人。

除了2540号案件所涉情况外，还包括另外一种情况，即先提交在后商标转让申请文件、后提交在先转让申请文件时归谁？从商标审查实践看，两件申请都可能被下发补正通知书进而都可能被不予核准，最后需要通过民事诉讼解决；根据73号案件的审判结果分析，法院需要审查判断真正的在先买受人，最终基于诚实信用的民事活动基本原则，商标更可能判与真实合法有效的在先买受人。

三、 以获取可直接申请强制执行的法律文书为手段将商标先行转让至在后买受人名下

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十四条和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第一条等规定，法院调解书、仲裁调解书具有强制执行力。“一标二卖”纠纷中比较复杂的情况通常涉及卖方与在后买受人“联合”取得法院或仲裁调解书，以通过强制执行法院或仲裁调解书实现强制转让的目的。

《民事诉讼法》第五十九条第三款规定，第三人[3]可以对损害其民事权益的发生法律效力的法院调解书提起诉讼（“第三人撤销之诉”），但我国现行法律法规对第三人针对仲裁调解书提起第三人撤销之诉缺乏明确法律依据，大部分司法实践对此也都持否定态度。[4]

（一） 法院调解书

基于上述规定和实践背景，我们首先讨论涉及法院调解书的“千炮捕鱼”手游商标转让纠纷案件。为方便理解案情，整理案件关键事件相关时间轴如下：

根据上述时间轴可以看出，在后商标转让交易非常急促但十分缜密，其目的明显为取得法院调解书，具体主要表现为二者签订合同后无任何关于合同不履行的交涉性文件，第二天在后买受人即准备好全套诉讼文件并成功向法院立案，案件审理过程中双方也顺利达成和解，最终成功取得“预期”中的法院调解书，正是因为这份关键性的法院调解书当事人通过强制执行将涉案商标成功转让至在后买受人名下。但从法院最终的生效判决看，涉案商标已完成转让也并不意味着在先商标转让合同无法继续履行，也不意味着商标归属于成功受让的买受人。

该案两审法院的审判结果截然不同，一审北京市朝阳区人民法院[5]认为卖方有权利自由选择交易，在后商标转让未侵犯在先转让权人的权益，二者的债权平等，在先买受人可以通过合同寻求救济；二审北京知识产权法院[6]（下称“936号案件”）判决撤销一审判决和在后商标转让所涉法院调解书，其考量的因素包括：1）虽无直接证据证明卖方与在后买受人之间存在恶意串通，但根据二者之间种种不合常理且得不到合理解释的客观情况，根据民事证据盖然性的优势证据理论，有理由认为其存在恶意串通；2）在后买受人签订转让合同时对在先民事纠纷明知，二者所签订的商标转让合同主观恶意明显，侵犯了在先商标买受人的权益，属于无效合同；3）基于无效合同的被诉调解书依法应当无效。最终涉案商标也通过强制执行程序重新转至卖方名下。[7]

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规定》”）第十条规定，已为法院生效裁判所确认的基本事实无须举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻。936号案件对“法院调解书”审查的标准不要求相关证据达到足以推翻，只要根据证据的高度盖然性原则足以认定不符合常理和正常的交易习惯即有机会推翻。

另外，根据936号案件的审判结果看，是否存在恶意串通是决定在后商标转让合同效力的关键。本文讨论的前两个案件（73号案件和2540号案件）案由为商标权转让合同纠纷，第三个案件（936号案件）为第三人撤销之诉纠纷，所以三个案件对是否需要审查在后交易恶意串通的问题并不一致，73号案件判决书中虽未考虑在后买受人的主观状态，但分析案情可以发现前后两件商标转让申请提交时间相差2个月左右，在后买受人提交申请时完全可以在商标局系统查询到在先商标转让申请的情况，由此可见其主观难谓善意；2540号案件判书未考虑在后买受人主观状态、根据判决书也无法判断其主观状态。

（二） 仲裁调解书

笔者遇到的案件是卖方否认两次商标转让合同签署的时间顺序，同时卖方与一方买受人（“在后买受人”）通过获取仲裁调解书并申请强制执行的方式企图将商标先行转让至在后买受人名下，以期达到在先商标转让继续履行不能的后果。笔者认为如果案外人无法针对仲裁调解书申请撤销，那么在其与卖方的商标权转让合同纠纷案件中就应当审查在后商标转让合同的当事人之间是否存在恶意串通，甚至追加在后买受人作为第三人参加诉讼，以便全面审查案件的真实情况，作出公平合理审判。同时，考虑《证据规定》第十条对挑战仲裁裁决所确认的事实需达到足以反驳的证据要求，而对挑战法院生效裁判所确认的事实需达到足以推翻的程度，结合936号案件对法院调解书的审判结果，根据举重以明轻的原则，笔者认为针对仲裁调解书中所涉事实也只需达到明显有违常理和正常交易习惯即有机会予以推翻。

目前遇到的案件中很难发现在后买受人不具有主观恶意，这与商标转让申请以登记为生效要件且流程可直接在商标局官网查询有关，假设在后受让人善意且在后商标转让已完成登记，彼时商标权的归属笔者认为也应当综合考虑在先债权的真实合法有效性、当事人主观状态、民事活动应遵循的诚实信用基本原则、前后两次交易的合理性、在先受让人和在后受让人的具体情况、涉案商标的使用情况、物尽其用、市场的稳定性，消费者对商品或服务来源的认知情况等全案因素，不应简单因为商标已完成转让登记就认定合同继续履行不能，进而导致当事人合法权益无法得到维护，破坏民事活动应遵循的诚实信用原则，纵容虚假交易甚至虚假诉讼、虚假仲裁的滋生。

另一方面，企业如果决定通过购买商标获取商标权，在交易前及交易过程中都应详细核查标的商标的情况和状态，实时跟进交易流程，全面做好风险预防方案，切不可忽视其中任何一个环节。

注释：

[1]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1724259834657943076&wfr=spider&for=pc

[2]《商标审查审理指南》第二部分第十一章第1.8条对他人权利的影响，转让程序是对商标权的一种处分程序，可能会对其他利益相关方的利益产生影响，这些其他利益相关方包括......申请转让的另一方买受人、已签订协议但未提交转让申请的买受方、对商标权属的争议方等。在审查中，发现转让申请可能存在侵犯他人合法在先权利情形的，可以通知转让双方申请人说明情况、提供有关证据。

[3]《仲裁法》第五十八条第一款限定了申请撤销仲裁裁决的主体为仲裁案件的当事人。最高人民法院在2001年9月28日作出的（2001）民立他字第36号《对崇正国际联盟集团有限公司申请撤销仲裁裁决人民法院应否受理的复函》中指出《中华人民共和国仲裁法》第七十条规定的“当事人”是指仲裁案件的申请人或被申请人。

[4]目前仅知的例外为陕西省汉中市中级人民法院在（2017）陕07民特16号案件，该案法院支持案外人以仲裁调解书损害其合法权益为由申请撤销仲裁调解书的请求（
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[5]（2015）朝民（知）初字第51487号

[6]（2016）京73民终936号

[7] (2017)京0105执28418号；(2015)西民(知)初字第35705号

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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