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封面新闻记者 郝莹 李佳雨

因为餐馆门店的招牌、宣传海报等使用了“大牌档”及线上有类似宣传标识，安徽省原巢湖市巢州大牌档饭店、安徽合淝大牌档餐饮管理有限公司等两家企业，被拥有“大牌档”“南京大牌档”商标权的南京大惠（以下简称南京大惠）企业发展有限公司起诉侵权。

近期，合肥中院先后作出判决，上述两家“大牌档”均被判定侵犯南京大惠的商标权，需分别赔偿南京大惠经济损失及合理开支20万元和30万元。

这一案件在网络上引发关注，两被告对“大牌档”是否属于通用名称也有不同意见。有餐饮企业甚至担忧，该事件过后，全国400余家涉及“大牌档”的餐饮企业是否也涉嫌侵权或需要改名？

9月22日，封面新闻记者邀请多位知名法律界人士对该案进行分析。

南京大牌档门店 图源网络

案件回顾

侵犯“大牌档”商标权 两企业被判赔20万和30万

公开信息显示，“大牌档”“南京大牌档”商标权的拥有者，系南京大惠企业发展有限公司。该公司拥有“大牌档”、“大牌檔”、“南京大牌档”、“南京大牌檔”等商标。

今年年初，该公司起诉原巢湖市巢州大牌档饭店、安徽合淝大牌档餐饮管理有限公司，认为两家企业在门店招牌、餐厅装潢、名片、宣传海报等多处使用“大牌档”的标识，且在线上进行大量宣传，对该公司造成权益损害，要求两被告分别赔偿经济损失及诉讼合理支出200万元和300万元。

合肥中院在今年7月11日和8月31日分别对两起起诉作出判决。

判决书显示，合肥中院认为，两被告的经营范围与涉案商标核准的范围相同，被控侵权的标识与涉案商标近似，易引起消费者关于商品或服务来源产生混淆。两被告的行为，属于侵害涉案商标注册商标专用权的侵权行为。

法院最终判定两家“大牌档”餐饮企业，侵犯“大牌档”商标拥有者的商标权，需分别赔偿南京大惠经济损失及合理开支20万元和30万元。

南京大牌档门店 图源网络

法律圆桌

观点① 四川蓉城律师事务所律师凡俊俊：

“大牌档”是否属通用名称有两方面影响因素

本案中，南京大牌档主张保护的商标为“大牌档”系列注册商标，合淝大牌档及巢州大牌档未经商标权人许可，在其门店及线上平台使用“大牌档”标识应属各方无争议的事实。本案的关键在于评判“大牌档”是否属于通用名称，从而认定合淝大牌档及巢州大牌档的使用行为是否构成《商标法》第59条第1款规定的正当使用。合淝大牌档及巢州大牌档作为提出“通用名称抗辩”的一方，负有举证证明“大牌档”属于通用名称的举证责任，否则，应当承担举证不能的不利法律后果。

根据国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》的界定，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。

我们认为，从现有披露的信息来看，是否认定“大牌档”属于通用名称，主要影响因素有以下方面：一是“大排挡”这一标识是否已经被相关公众认为是指示特定的餐饮服务形式的概念；

二是“大排档”与“大牌档”的关系认定问题。无论是从各大权威字词典、语料库收录的词条来看，还是根据一般社会观念，相较于“大牌档”而言，“大排档”明显更具有被认定为指示特定的餐饮服务形式概念的可能。“牌”与“排”文字的不同，可能直接影响到法院评判“大牌档”标识究竟主要是发挥识别商品或服务来源的作用，还是发挥直接表示商品或服务某一特点的作用，进而对“大牌档”标识是否属于“通用名称”做出两种完全不同的认定结果。

另外，需要注意的是，南京大牌档主张保护的“大牌档”系列注册商标现已被申请宣告无效，相关程序尚在进行中，其结果也可能会对本案产生重要影响。

观点② 豪达律师（四川）事务所律师 李志军：

是否侵权应根据“接触+实质性相似”标准综合判断

两家被告餐饮公司使用“大牌档”字样是否构成商标权侵权，应当根据“接触+实质性相似”的判断标准综合判断，二者缺一不可。若两家餐饮公司使用“大牌档”字样符合“接触+实质性相似”的标准，则构成侵权，反之则不构成，浅析如下：

一方面，关于两家餐饮公司是否有接触“大牌档”字样的条件。从地域划分的角度来讲，南京大惠与两家餐饮公司分属不同地域，可谓是天南地北，两家餐饮公司不具备接触的空间条件；

从“大牌档”字样宣传的角度来讲，南京大惠对该“大牌档”字样进行了长期的宣传，那么其宣传方式、途径是否能够覆盖至他家餐饮公司？他家餐饮公司又是否可以推定为应当知晓“大牌档”字样？

假设南京大惠对“大牌档”字样的宣传方式、宣传时间在实质上能够使得“大牌档”字样达到“驰名”的程度，那么笔者则认为他家餐饮公司即符合“接触”条件；假设南京大惠对“大牌档”字样的宣传方式、途径仅限于本地域，且宣传时间并未达到“驰名”的程度，那么笔者则认为他家餐饮公司并不构成“接触”的条件。

另一方面，关于两家餐饮公司使用的“大牌档”字样是否符合实质性相似的问题。

判断商标否构成实质性相似，必须先行剥离该商标中的思想文化元素及进入公有领域元素后再行判断，若剥离上述元素后比较仍相似，则笔者认为构成商标权侵权，反之则不构成，具体分析如下。

首先，关于“大牌档”字样中思想文化元素的内容。“大牌档”并非专有名词，按照一般人的通俗理解，在看到“大牌档”的第一时间想到的应当是“闹市中、老百姓、三三两两、烟火气”，进而想到的是“吃饭、填饱肚子”的“大排档”，而并非遥不可及的世外桃源、凌霄仙境。因此，笔者认为其思想文化内涵远大于字面形式，就像“生日快樂”与“生日快乐”一样，字虽有不同，但看到的却都是满满的祝福。

其次，关于“大牌档”字样是否属于进入公有领域的元素，“大牌档”字样的拼音为“DA PAI DANG”，该词条早已深入人心、大江南北广为流传，不能因为“大牌档”与“大排档”一字之差就否定其原有本意，因此，笔者认为“大牌档”系早已进入公有领域的元素，不应当被独占，就如同“青花椒”商标侵权案一样。因此，在剥离思想元素及公有领域元素后，该“大牌档”字样不具有独占性。

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